Update vom BAG: Keine (wesentlichen) Änderungen der prozessualen Darlegungs- und Beweislast zur Überstundenvergütung

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Pflicht zur Zeiterfassung

Ausweislich des bekannten Urteils des EuGH vom 14.5.2019 (C-55/18) müssen die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann (Pflicht zur Zeiterfassung). Insoweit hat der EuGH festgestellt, dass ohne ein solches System weder die Zahl der vom Arbeitnehmer tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden sowie ihre zeitliche Lage noch die über die gewöhnliche Arbeitszeit hinausgehende, als Überstunden geleistete Arbeitszeit objektiv und verlässlich ermittelt werden kann. Dies aber sei zwingend erforderlich. Das Urteil des EuGH und seine Folgen einschließlich Vorgeschichte wurden in den letzten fast drei Jahren bereits umfänglich besprochen (vgl. etwa auch die Blogbeiträge EuGH verpflichtet Arbeitgeber, die tägliche Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer zu erfassen und Zeiterfassung à la EuGH: "erst in Zukunft" vs. "schon jetzt").

Das BAG hat letzte Woche sodann seinen Zeiterfassungs-Beschluss getroffen, mit dem es deutsches Recht anhand der vorgenannten Vorgabe des EuGH auslegt: Das BAG hat entschieden, dass Arbeitgeber aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG gesetzlich verpflichtet sind, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen (BAG, Beschluss vom 13.9.2022, 1 ABR 21/22, Pressemitteilung 35/22; siehe dazu den Blogbeitrag BAG statt Gesetzgeber: Pflicht zur Zeiterfassung à la EuGH gilt bereits jetzt!).

Neue Urteile zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess

Im Zuge der intensiven und zum Teil kontroversen Diskussion rund um Zeiterfassungs-Beschluss des BAG ist es fast untergegangen: Einige Tage vorher sind zwei BAG-Urteile, die sich mit der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess befassen, nunmehr auch im Volltext veröffentlicht worden (BAG, Urteile vom 4.5.2022, 5 AZR 359/21 und 5 AZR 474/21; bisher lag dazu nur eine Pressemitteilung vor).

Keine Auswirkungen der Pflicht zur Zeiterfassung auf Überstundenvergütungsprozess

In den beiden Urteilen geht es u.a. auch um die vom EuGH und nunmehr auch vom BAG angenommene Pflicht des Arbeitgebers zur Zeiterfassung.

Bereits vor mehrfach habe ich darüber spekuliert, welche Auswirkungen diese Gemengelage rund um die Pflicht zur Zeiterfassung auf Überstundenvergütungsprozesse haben wird (siehe die Blogbeiträge Erleichterte Durchsetzung von Überstundenvergütung aufgrund der Pflicht zur Zeiterfassung? und Auswirkungen der Zeiterfassung à la EuGH auf Vergütungsfragen?). Und im Blogbeitrag  BAG: Pflicht zur Zeiterfassung ändert Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess nicht habe ich im Mai 2022 anhand der seinerzeit lediglich vorliegenden Pressemitteilung zu einem der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 eine Einschätzung vorgenommen. Diese Einschätzung soll nachfolgend anhand der nunmehr auch im Volltext veröffentlichten Urteile überprüft und ergänzt werden.

Wie bereits aus der vorgenannten Pressemitteilung bekannt ist, hat das BAG in den beiden Urteilen vom 4.5.2022 entschieden, dass die vom BAG entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Zeiterfassung nicht verändert werden.

Dem Volltext des einen der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 (5 AZR 359/21), auf das in dem zweiten Urteil nur verwiesen wird, ist dazu im Wesentlichen aber auch nicht viel mehr zu entnehmen, als im Kern bereits in der Pressemitteilung stand: Vor allem stehe angenommenen Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess entgegen, dass zwischen arbeitsschutzrechtlicher und vergütungsrechtlicher Einordnung als Arbeitszeit zu unterscheiden sei und unionsrechtliche Regelungen aus der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung von Arbeitnehmern fänden.

Insoweit kann man also konstatieren: Den Volltexten der beiden BAG-Urteile kann dazu eine detailliert ausformulierte Begründung, aber nichts wirklich Neues entnommen werden.

Ausnahme bei tatsächlich bestehender Zeiterfassung: Darlegungs-Erleichterung möglich

In den oben bereits genannten Blogbeiträgen habe ich unter Hinweis auf das das Urteil des BAG vom 26.6.2019 (5 AZR 452/18) die Auswirkungen einer tatsächlich bestehenden Zeiterfassung auf die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess dargestellt. Dabei bin ich zu der Einschätzung gekommen, dass sich bereits aus dieser Entscheidung ergibt, dass eine – auch anderen Zwecken (wie z.B. dem Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer) dienende – Arbeitszeiterfassung mittelbar Auswirkungen auf die Vergütungspflicht haben kann, wenn die Erfassung der Arbeitszeiten unter Mitwirkung des Arbeitgebers erfolgt (z.B. durch Abzeichnung). Denn dann wird der Arbeitnehmer diese nutzen können und dürfen, um seiner Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess leichter nachzukommen.

Dem Volltext einer der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 (5 AZR 359/21) ist insoweit eine interessante Formulierung zu entnehmen, nämlich:

„Dabei hat er die behauptete Überstundenleistung auf die technische Zeitaufzeichnung der Beklagten gestützt (vgl. zur ausreichenden Darlegung durch Bezugnahme auf vom Arbeitgeber abgezeichnete elektronische Arbeitszeitnachweise BAG 26. Juni 2019 – 5 AZR 452/18 – Rn. 40, ...“

Das BAG scheint danach also an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung festzuhalten, wonach bestehende Zeiterfassungssysteme – selbst wenn sie an sich nicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit erfassen sollen – eine Darlegungs-Erleichterung für Arbeitnehmer bedeuten können.

Exkurs: Muss Zeiterfassungssystem nur bereitgestellt, aber nicht zwingend von den Beschäftigten genutzt werden?

Nicht direkt mit dem vorliegenden Thema verbunden, aber am Rande ggf. von Interesse ist Folgendes:

Zum Teil wird die Ansicht vertreten, wonach Arbeitgeber das Zeiterfassungssystem nur zur Verfügung stellen, die Beschäftigten dieses aber nicht nutzen müssten. Eines der hierzu genannten Argumente ist, dass der EuGH in seinem Urteil aus 2019 davon gesprochen habe, dass mit dem Zeiterfassungssystem, die Zeit gemessen werden „kann“ (also nicht unbedingt „muss“).

Unabhängig davon, ob das überhaupt zur bestehenden (finalen) Verantwortung des Arbeitgebers für die Einhaltung des Arbeitsschutzrechts und auch zur grundsätzlichen Unverzichtbarkeit des Arbeitsschutzrechts selbst durch die von ihm geschützten Beschäftigten passt, kann man ggf. aus einem der beiden BAG-Urteile vom 4.5.2022 (5 AZR 359/21) einen Hinweis zu diesem Argument entnehmen: In den Randnummern 22 und 23 des Urteils verwendet das BAG die Wendungen „Pflicht zur Messung der Arbeitszeit“ sowie „Verpflichtung zur Arbeitszeitmessung“. Diese Wendungen deuten also eher auf eine Pflicht zur Messung und nicht auf eine Pflicht zur bloßen Bereitstellung hin. Das BAG befasst sich mit der Frage aber nicht ausdrücklich. Somit muss das nicht unbedingt, kann aber als ein Anhaltspunkt dafür gelesen werden, dass das vorgenannte Argument ggf. nicht ganz so überzeugend ist. In dieselbe Richtung geht der Text der bisher lediglich vorliegenden Pressemitteilung des oben genannten Zeiterfassungs-Beschlusses des BAG, wonach Arbeitgeber gesetzlich „verpflichtet sind“, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer „zu erfassen“. Insoweit verbleibt aber nur, die Veröffentlichung des Volltextes des Zeiterfassungs-Beschlusses gespannt abzuwarten.

Die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess

In den Urteilen gibt das BAG darüber hinaus die aktuell geltenden Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess wieder und entwickelt diese im Detail auch weiter.

Die Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess lauten zusammengefasst:

• Verlangt der Arbeitnehmer Vergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt er seiner Darlegungslast, wenn er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat, und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gelten die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Arbeitsstunden als zugestanden.
• Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung müssen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein.

Die hierzu vom BAG nunmehr veröffentlichten Orientierungssätze der beiden Urteile vom 4.5.2022 entwickeln diese Grundsätze weiter und lauten insoweit auszugsweise:

• Gibt der Arbeitnehmer im Überstundenvergütungsprozess an, von wann bis wann er gearbeitet haben will und trägt er vor, keinerlei Pausen gemacht zu haben, hat er damit zunächst ausreichend behauptet, sämtliche von ihm angegebenen Zeiten seien zu vergütende Arbeitszeiten. Es obliegt sodann der Tatsacheninstanz, (…) die Glaubhaftigkeit des Sachvortrags und die Glaubwürdigkeit des Arbeitnehmers zu beurteilen (5 AZR 359/21, Rn. 16).
• Der Arbeitgeber schuldet Vergütung für eine die Normalarbeitszeit übersteigende Arbeitsleistung nur dann, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus kann der Arbeitnehmer seinen Arbeitsumfang nicht selbst erhöhen (5 AZR 359/21, Rn. 18, 20).
• Die Darlegung einer Überstundenleistung und die Darlegung ihrer arbeitgeberseitigen Veranlassung können nicht stets strikt voneinander getrennt betrachtet werden, sie können sich im Einzelfall auch „überlappen“ und gegenseitig bedingen. Hat der Arbeitnehmer die Leistung von Überstunden konkret vorgetragen und die in den betrieblichen Verhältnissen liegenden Ursachen des Überschreitens der Normalarbeitszeit im Einzelnen geschildert, macht er zugleich - und im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast zunächst ausreichend - geltend, die Überstundenleistung sei zur Erledigung der ihm obliegenden Arbeiten erforderlich und damit zumindest konkludent angeordnet gewesen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers konkret darzulegen, aus welchen Gründen die vom Arbeitnehmer vorgebrachten Ursachen für die Überstundenleistung nicht vorgelegen hätten oder aus welchen Gründen der Arbeitnehmer gleichwohl die ihm obliegenden Arbeiten in der Normalarbeitszeit hätte verrichten können (5 AZR 474/21, Rn. 33).

Besonders von Interesse ist, dass das BAG betont, dass die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien keine Änderung der Rechtsprechung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess erfordert. Wörtlich führt das BAG hierzu etwa aus:

„… kann es für Arbeitnehmer schwierig sein, Überstundenvergütung gerichtlich durchzusetzen. Dem hat der Senat im Rahmen des prozessrechtlich Möglichen durch eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast Rechnung getragen. Das Unterliegen von Arbeitnehmern in Überstundenvergütungsprozessen findet seine Ursache nicht selten darin, dass diese bis zur gerichtlichen Geltendmachung von Überstunden über einen längeren Zeitraum abwarten und keine aussagekräftigen Unterlagen (mehr) zur Begründung ihres Anspruchs in Händen haben. Stellt ein Arbeitnehmer aber fest, dass er unbezahlte Überstunden leisten muss, gebietet es schon die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, sich Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitszeiten zu machen. Der Arbeitnehmer kann aus eigener Wahrnehmung vortragen, auf welche Art und Weise der Arbeitgeber die entstandenen Überstunden veranlasst hat.“

Das BAG fordert von den Arbeitnehmern also auch einen aus seiner Sicht zu erwartenden Einsatz und Aufwand, ohne den es ihnen nicht weiterhelfen mag.

Erwähnenswert ist auch, dass das BAG es für die Darlegung der Überstunden als ausreichend ansieht, dass der Arbeitnehmer neben Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit den bloßen zeitlichen Umfang der jeweils genommenen Pausen, also deren Dauer, angibt, ohne die genaue Lage der Pausen anzugeben. Es sei Sache des Arbeitgebers, sich konkret zur Dauer der grundsätzlich von ihm nach § 4 ArbZG festzulegenden Pausen zu äußern (5 AZR 474/21, Rn. 26).

Lesenswert sind auch die – hier nicht näher dargelegten – im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung zusammenfassenden Ausführungen des BAG zur unverzichtbaren Veranlassung und Zulassung der Überstunden durch den Arbeitgeber (konkret: welcher Vortrag für Anordnung, Billigung, Duldung usw. jeweils erforderlich ist). An dieser Stelle ist nur auf einen vom BAG als „Besonderheit“ bezeichneten Umstand hinzuweisen. Das BAG hat (im Ergebnis unwirksame) vorformulierte arbeitsvertragliche Klauseln, die den Arbeitgeber absichern sollten, Überstunden nicht „extra“ vergüten zu müssen, als Hinweis darauf gedeutet, dass die Arbeitgeberseite durchaus mit dem Anfall von Überstunden rechnete und bei Bedarf auch deren Ableistung erwartete. Das BAG führt hierzu wörtlich aus (5 AZR 474/21, Rn. 35): „Damit war die Klausel geeignet, beim Kläger den Eindruck zu erwecken die Beklagte billige grundsätzlich die Leistung von Überstunden (…). Dass sie den mit der Klage verfolgten Zweck, Überstunden nicht gesondert vergüten zu müssen, nicht erreichte, liegt im Risikobereich der Beklagten als Verwenderin der Klausel.“ Dies dürfte durchaus in so einigen Fällen zu einer gewissen Darlegung-Erleichterung für Arbeitnehmer führen.

Fazit

Wie bereits aus der seinerzeitigen Pressemitteilung bekannt ist, hat das BAG in den beiden Urteilen vom 4.5.2022 entschieden, dass die vom BAG entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Zeiterfassung nicht verändert werden.  Den Volltexten der beiden BAG-Urteile kann dazu eine detailliert ausformulierte Begründung, aber nichts wirklich Neues entnommen werden.

Das BAG scheint aber an seiner diesbezüglichen Rechtsprechung aus dem Jahr 2019 festzuhalten, wonach tatsächlich bestehende Zeiterfassungssysteme – selbst wenn sie an sich nicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit erfassen sollen – eine Darlegungs-Erleichterung für Arbeitnehmer bedeuten können. Voraussetzung ist, dass die Erfassung der Arbeitszeiten unter Mitwirkung des Arbeitgebers erfolgt (z.B. durch Abzeichnung). Denn dann wird der Arbeitnehmer diese nutzen können und dürfen, um seiner Darlegungslast im Überstundenvergütungsprozess leichter nachzukommen.

Im Übrigen hat das BAG auch die aktuell geltenden Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess zusammengefasst und diese im Detail auch weiterentwickelt. Im Kern bleibt es aber dabei, dass das BAG – wie bisher schon – von einer abgestuften Darlegungslast ausgeht und zudem den Arbeitnehmern, wollen diese Erfolg im Überstundenvergütungsprozess haben, hierbei einen gewissen, vom BAG erwarteten Einsatz und Aufwand abverlangt.