Kontaktaufnahme zwecks Verdachtsanhörung des Arbeitnehmers: auch während des Urlaubs zulässig oder sogar geboten?

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Anm.: Dieser Blogbeitrag ist in leicht abgewandelter Form auch als Beitrag im Expertenforum Arbeitsrecht (#EFAR) erschienen: Verdachtsanhörung: Kontaktaufnahme auch während des Urlaubs zulässig oder sogar geboten? 

Das Thema

Eine außerordentliche Kündigung kann gemäß § 626 Abs. 2 S. 1 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erklärt werden (Kündigungserklärungsfrist). Diese Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB grundsätzlich mit dem Zeitpunkt, in dem der kündigungsberechtigte Arbeitgeber hinreichende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erlangt.

Erlangt der Arbeitgeber Kenntnis von einigen Tatsachen, die eine sog. Verdachtskündigung begründen sein könnten (Anfangsverdacht), darf er weitere Ermittlungen durchführen und muss den betroffenen Arbeitnehmer zu den gegen ihn bestehenden Verdachtsmomenten anhören. Die Kündigungserklärungsfrist beginnt nur so lange nicht zu laufen, wie der Arbeitgeber aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen und Beweismittel verschaffen soll, die ihm die Entscheidung darüber ermöglichen, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Soll bzw. muss der Arbeitnehmer angehört werden, hat dies zudem grundsätzlich innerhalb einer kurzen Frist geschehen. Diese darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen und nur bei Vorliegen besonderer Umstände überschritten werden.

Damit entsteht für den Arbeitgeber Zeitdruck: Einerseits soll er den Sachverhalt sorgfältig aufklären und muss den Arbeitnehmer anhören. Andererseits darf er die Sachverhaltsaufklärung nicht beliebig in die Länge ziehen, weil er dadurch die Wahrung der Kündigungserklärungsfrist und damit die Wirksamkeit der Kündigung riskiert. Hinzu kommt, falls ein zuständiger Betriebsrat vorhanden ist, dass dieser gemäß § 102 BetrVG auch innerhalb der Kündigungserklärungsfrist angehört werden muss.

Eine für die Praxis relevante Frage in diesem Zusammenhang lautet, was gilt, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens des Verdachts nicht im Betrieb anwesend ist, sondern etwa arbeitsunfähig ist oder sich – wie im jüngst vom BAG entschiedenen Fall – im Erholungsurlaub befindet.

Der Fall

Der seit dem Jahr 2006 bei der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer war am 24.4.2023 gemeinsam mit einem anderen Arbeitskollegen im Dienst. Dieser Arbeitskollege erhob am 27.4.2023 gegenüber der Arbeitgeberin den Vorwurf, der Arbeitnehmer habe ihn am 24.3.2023 sexuell belästigt.

Der Arbeitnehmer befand sich zu diesem Zeitpunkt bereits seit dem 25.4.2023 zunächst in Ruhezeit und anschließend bis einschließlich zum 21.5.2023 im genehmigten Erholungsurlaub. Zwar war ihm ein Diensthandy überlassen worden. Während seiner Ruhezeiten und während seines Urlaubs musste er hierüber für die Arbeitgeberin jedoch nicht erreichbar sein.

Die Arbeitgeberin nahm während des Urlaubs keinen Kontakt mit dem Arbeitnehmer auf. Erst nach seiner Rückkehr hörte sie ihn mit Schreiben vom 22.5.2023 zu dem Vorwurf und der Möglichkeit einer Kündigung an. Für den Folgetag wurde er zu einem Personalgespräch eingeladen. In dem Gespräch erklärte er, sich nur schriftlich äußern zu wollen. Auf seinen Wunsch hin verlängerte die Arbeitgeberin die Äußerungsfrist bis zum 30.5.2023. Mit Schreiben von diesem Tag wies der Arbeitnehmer die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zurück.

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mit Schreiben vom 6.6.2023 außerordentlich fristlos und (wegen von den Parteien angenommener tariflicher ordentlicher Unkündbarkeit) hilfsweise außerordentlich mit Auslauffrist. Sie stützte die Kündigungen hilfsweise auch auf einen dringenden Verdacht.

Die Entscheidung des BAG

Wie bereits die Vorinstanzen hat auch das BAG die außerordentlichen Kündigungen wegen Versäumung der Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB als unwirksam angesehen.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin habe die von ihr für erforderlich gehaltene Anhörung des Arbeitnehmers nicht mit der gebotenen Eile vorangetrieben, sei nicht zu beanstanden.

Damit ist das BAG dem von der Arbeitgeberin erhobenen Einwand, sie habe den Arbeitnehmer während seines Erholungsurlaubs generell nicht kontaktieren dürfen, nicht gefolgt. Das BAG differenziert vielmehr und hat dazu folgende Grundsätze aufgestellt:

Urlaub: kein generelles Kontaktaufnahmeverbot

Bei einer urlaubsbedingten Abwesenheit des anzuhörenden Arbeitnehmers seien die widerstreitenden Obliegenheiten und Interessen in den Blick zu nehmen. Die Gewährleistung des Erholungszwecks des Urlaubs könne die Kontaktaufnahmemöglichkeit des Arbeitgebers einschränken, was diese aber nicht völlig ausschließe. Andererseits gebiete die aus § 626 Abs. 2 BGB abzuleitende Wertung eine möglichst rasche Aufklärung von Vorwürfen und frühzeitige Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers.

Es könne aber nicht angenommen werden, dass der Arbeitgeber allein wegen des gewährten Urlaubs nicht an den Arbeitnehmer herantreten dürfe, um zu klären, ob dieser trotz Urlaubs bereit ist, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Ein absolutes Kontaktaufnahmeverbot während des Urlaubs bestehe weder nach dem Bundesurlaubsgesetz noch gemäß Art. 31 Abs. 2 GRCh oder Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) untersagen. Das Unionsrecht kenne bislang auch kein Recht auf Nichterreichbarkeit während des Urlaubs.

Der Arbeitgeber verlange mit einer Kontaktaufnahme zum Zwecke einer beabsichtigten Verdachtsanhörung vom Arbeitnehmer auch keine Arbeitsleistung. Vielmehr solle ihm Gelegenheit gegeben werden, zu einem möglicherweise kündigungsrelevanten Vorwurf Stellung zu nehmen. Solche arbeitsvertraglichen Nebenpflichten bestünden auch während des Urlaubs fort. Interessant: Das BAG hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich offengelassen, ob eine zeitlich eng begrenzte Erbringung von Arbeitsleistung während des Urlaubs – etwa durch das Verfassen einer E-Mail oder durch ein kurzes Telefonat – der Erfüllung des Urlaubsanspruchs an dem betreffenden Tag entgegen kann.

Bei urlaubsbedingter Abwesenheit des Arbeitnehmers könne es dem Arbeitgeber aber – je nach den Umständen des Einzelfalls – unmöglich oder unzumutbar sein, diesen zum Zwecke einer Anhörung zu kontaktieren:

• Eine Unmöglichkeit der Kontaktaufnahme könne vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer während seines Urlaubs bekanntermaßen in einer entlegenen Region befinde, die keine Erreichbarkeit etwa per Telefon, E-Mail, Mitteilungsdiensten oder Post biete oder dem Arbeitgeber die hierfür erforderlichen Kontaktdaten nicht bekannt seien. Es bleibe insoweit dem Arbeitnehmer auch überlassen, ob und wie er auf einen Kontaktversuch des Arbeitgebers reagiere. Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht erreiche oder dieser mit Hinweis auf den Urlaub eine Äußerung ablehne, lägen regelmäßig besondere Umstände vor, die eine Anhörung während des Urlaubs ausschließen würden.
• Eine Unzumutbarkeit der Kontaktaufnahme komme in Konstellationen in Betracht, in denen eine Vorabinformation über eine beabsichtigte Anhörung die Aufklärung der Vorwürfe erschweren oder verhindern könnte (vgl. bereits BAG vom 11.6.2020 – 2 AZR 442/19, Rn. 52).

Eine schlichte Untätigkeit des Arbeitgebers reiche allerdings grundsätzlich nicht aus, um den Beginn des Laufs der Kündigungserklärungsfrist zu verhindern.

In Anwendung dieser Grundsätze hat das BAG zum konkreten Fall Folgendes ausgeführt:

Die Arbeitgeberin habe bereits am 27.4.2023 Kenntnis von dem Vorwurf erlangt. Die Kündigungen seien dem Arbeitnehmer erst am 6.6.2023 zugegangen. Im dazwischen liegenden Zeitraum habe die Arbeitgeberin die von ihr für erforderlich gehaltene Aufklärung des Sachverhalts nicht mit der gebotenen Eile vorangetrieben und insbesondere nicht innerhalb einer angemessenen Frist versucht, mit dem Arbeitnehmer Kontakt aufzunehmen, um ihn zu den Vorwürfen anzuhören. Vielmehr sei die Arbeitgeberin im Zeitraum vom 27.4.2023 bis zum 22.5.2023 (mehr als drei Wochen) schlicht untätig geblieben sei, so der Lauf der Kündigungserklärungsfrist nicht gehindert worden und die Frist bei Zugang der Kündigungen bereits abgelaufen gewesen sei.

Nach den Feststellungen des LAG wäre während des Urlaubs eine Kommunikation mit dem Arbeitnehmer über das diesem überlassene dienstliche Mobiltelefon (telefonisch oder per E-Mail) grundsätzlich möglich gewesen. Für einen Kontaktversuch sei es nicht darauf angekommen, dass der Arbeitnehmer während der Ruhe- und Urlaubszeit nicht verpflichtet gewesen sei, über sein dienstliches Mobiltelefon erreichbar zu sein. Die Arbeitgeberin habe einen solchen Versuch schon gar nicht unternommen. Gegebenenfalls wäre auch ein Kontaktaufnahmeversuch per Post an die Privatanschrift des Arbeitnehmers in Betracht gekommen. Besondere Umstände, die den Versuch einer Kontaktaufnahme während des Urlaubs als aussichtslos oder allein eine Anhörung nach dem Urlaub als sachgerecht hätten erscheinen lassen, seien nicht vorgetragen worden.

Einordnung

Die aktuelle Entscheidung des BAG fügt sich in die frühere Rechtsprechung des BAG zur Kontaktaufnahme während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und zur Kenntnisnahme arbeitgeberseitiger Weisungen in der Freizeit an.

So hatte das BAG zum Fall krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit bereits entschieden, dass eine Kontaktaufnahme durch den Arbeitgeber während der Arbeitsunfähigkeit zwar nur begrenzt zulässig ist, er aber gleichwohl – will er sich die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung offenhalten – nicht beliebig lange zuwarten darf, bis er versucht, mit dem Arbeitnehmer auch während seiner Arbeitsunfähigkeit die erforderliche Sachverhaltsaufklärung durchzuführen (vgl. BAG vom 11.6.2020 – 2 AZR 442/19, Rn. 46 ff.; BAG vom 27.6.2019 – 2 ABR 2/19, Rn. 33 f.). Dabei hat das BAG auch mit Blick auf die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Erkrankung und den Genesungsprozess des Arbeitnehmers (vgl. BAG vom 2.11.2016 – 10 AZR 596/15, Rn. 32 ff.) angenommen, dass es je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ausreichen kann, dass der Arbeitgeber erst nach dem Ende einer zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit an den Arbeitnehmer herantritt, um zu klären, ob er gesundheitlich in der Lage ist, an der gebotenen Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken. Teile der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mit, dass er sich wegen der Erkrankung nicht äußern könne, lägen regelmäßig besondere Umstände vor, aufgrund derer der Beginn der Kündigungserklärungsfrist entsprechend lange hinausgeschoben werden könne. Umgekehrt verletze der Arbeitgeber nicht notwendig seine vor Ausspruch einer Verdachtskündigung bestehende Aufklärungspflicht, wenn er von einem weiteren Zuwarten absehe. Ihm könne – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – eine weitere Verzögerung unzumutbar sein. Das sei anzunehmen, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen dürfe, der Arbeitnehmer werde sich in absehbarer Zeit nicht äußern (können).

Auch hatte das BAG bereits entschieden, dass nicht jede Kontaktaufnahme des Arbeitgebers während der Freizeit eines Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. In dem dortigen Fall war ein Arbeitnehmer verpflichtet, eine nach den betrieblichen Regelungen erwartbare Konkretisierung seines Arbeitseinsatzes per SMS auch außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit zur Kenntnis zu nehmen (BAG vom 23.8.2023 – 5 AZR 349/22).

Die aktuelle Entscheidung zur Kontaktaufnahme während des Urlaubs führt diese Linie konsequent fort. Arbeitnehmer müssen während ihres Urlaubs nicht dauerhaft dienstlich erreichbar sein und auch nicht zwingend reagieren. Arbeitgeber erhalten auch keinen „Freibrief“, Urlauber wegen gewöhnlicher betrieblicher Fragen oder organisatorischer Belange zu kontaktieren. Geht es jedoch um die zeitkritische Aufklärung eines Sachverhalts, der Grundlage einer (außer)ordentlichen Kündigung sein kann, kann das anders sein. Jedenfalls ein Kontaktversuch kann dann zulässig und – zur Vermeidung des Fristablaufs – sogar geboten sein. Es bleibt dann aber dem Arbeitnehmer überlassen, ob und wie er auf einen solchen Kontaktversuch des Arbeitgebers reagiert, insbesondere ob er eine Stellungnahme mit Hinweis auf den Urlaub (jdf. derzeit) ablehnt.

Während des Urlaubs eines anzuhörenden Arbeitnehmers darf also nicht einfach bis zum Ende des Urlaubs gewartet werden. Es muss geprüft werden, ob die Sachverhaltsaufklärung durch einen Kontaktversuch bereits während des Urlaubs eingeleitet werden kann und muss. Zunächst kann es unter Umständen auch genügen, Kontakt aufzunehmen und zu klären, ob der Arbeitnehmer bereit und in der Lage ist, kurzfristig Stellung zu nehmen. Je nach Fallgestaltung kommen insbesondere eine Nachricht an bekannte Kontaktmöglichkeiten, eine E-Mail, ein telefonischer Kontaktversuch oder ein Schreiben an die Privatanschrift in Betracht. Diese Bemühungen und gegebenenfalls auch die Reaktion(en) des Arbeitnehmers sind unbedingt zu dokumentieren, um sie später bei Bedarf belegen zu können. Dies muss hinreichend bestimmt erfolgen (handelnde Personen, Zeitpunkte sowie Arten der Kontaktaufnahme).

Exkurs: Kenntnis des Kündigungsberechtigten oder anderer Personen

In personeller Hinsicht kommt es nach ständiger Rechtsprechung des BAG nur auf die Kenntnis des kündigungsberechtigten Arbeitgebers bzw. bei einer juristischen Person auf die Kenntnis der gesetzlich oder satzungsgemäß vertretungsberechtigten Personen oder aber solcher Personen ankommt, denen der Arbeitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung übertragen hat; auf die Kenntnis anderer Personen kommt es in der Regel nicht bzw. nur unter besonderen Umständen an (vgl. etwa BAG vom 5.5.2022 – 2 AZR 483/21, Rn. 12, 15 ff.):

Die Kenntnis anderer Personen ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG für den Lauf der Ausschlussfrist grundsätzlich unbeachtlich. Dies gilt auch dann, wenn ihnen Vorgesetzten- oder Aufsichtsfunktionen übertragen worden sind. Nur ausnahmsweise muss sich der Arbeitgeber auch ihre Kenntnis nach Treu und Glauben zurechnen lassen. Dazu müssen diese Personen eine herausgehobene Position und Funktion im Betrieb innehaben sowie tatsächlich und rechtlich in der Lage sein, den Sachverhalt so umfassend zu klären, dass mit ihrem Bericht an den Kündigungsberechtigten dieser ohne weitere Nachforschungen seine (Kündigungs-)Entscheidung abgewogen treffen kann. Voraussetzung dafür, dem Arbeitgeber solche Kenntnisse zuzurechnen, ist ferner, dass die Verspätung, mit der er in eigener Person Kenntnis erlangt hat, auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht. Beide Voraussetzungen (ähnlich selbstständige Stellung und schuldhafter Organisationsmangel in Bezug auf die Kenntniserlangung) müssen kumulativ vorliegen und bei einer Zurechnung vom Gericht positiv festgestellt werden.

Soweit eine solche selbstständige Stellung aber nicht besteht, zumindest aber kein schuldhafter Organisationsmangel vorliegt, ist keine die Kündigungserklärungsfrist potentiell auslösende Kenntnis auf Arbeitgeberseite gegeben. Dies wird in der Praxis teilweise nicht hinreichend beachtet.