Annahmeverzugslohn: Ein Update zur Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes

Von DR. ARTUR KÜHNEL, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner

Ausgangspunkt

Die Entwicklung der Rechtsprechung begann mit dem Urteil des BAG vom 27.5.2020 (5 AZR 387/19). Darin hat es dem Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch gegen den Arbeitnehmer über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters eingeräumt, wenn der Einwand böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs wahrscheinlich begründet ist.

Dieses Urteil des BAG und insbesondere das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 30.9.2022 (6 Sa 280/22), das strenge Anforderungen an die Arbeitnehmer bei ihren Eigenbemühungen gestellt und böswilliges Unterlassen angenommen hat, haben eine intensive Diskussion entfacht. Es geht darum, wann und inwieweit der vom Arbeitgeber erhobene Einwand böswillig unterlassenen Verdienstes Erfolg versprechend ist, um sich insbesondere im Fall der Unwirksamkeit der Arbeitgeberkündigung gegen (allzu hohe) Nachzahlungsforderungen zu wehren.

Seit dem vorgenannten Urteil vom 27.5.2020 sind mehrere Entscheidungen des BAG dazu ergangen, deren Kernaussagen bereits z.B. im Beitrag "Neue Spielregeln des BAG bei Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes: für Arbeitgeber ein Grund zum Jubeln?" vorgestellt wurden.

Update: jüngste Entscheidungen

Seither sind mehrere Entscheidungen der Instanzgerichte zur Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes ergangen. Diesen sind folgende Kernaussagen zu entnehmen:

• LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 29.12.2022 – 3 Sa 100/21: Kommt die Agentur für Arbeit mit einem gekündigten Arbeitnehmer überein, ihm bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens keine Vermittlungsangebote zu unterbreiten, so ist der Arbeitnehmer ungeachtet der Frage, ob die Agentur für Arbeit mit dieser Vorgehensweise ihrem Vermittlungsauftrag nach §§ 2, 35 SGB III nachgekommen ist, nicht gehalten, zur Vermeidung des Vorwurfs des böswilligen Unterlassens dennoch auf entsprechende Vermittlungsvorschläge zu drängen. Im konkreten Fall habe der Arbeitnehmer die geänderte BAG-Rechtsprechung zur Bedeutung der sozialrechtlichen Pflichten (Urteil des BAG vom 27.5.2020 (5 AZR 387/19) noch nicht kennen, sich also nicht demgemäß verhalten können.
• ArbG Stuttgart, Urteil vom 23.2.2023 – 25 Ca 956/22: Macht ein Arbeitnehmer Annahmeverzugsvergütung geltend, trifft ihn auf ein entsprechendes Auskunftsverlangen des Arbeitgebers die prozessuale Pflicht, sich zu einem möglichen anderweitigen Verdienst inkl. Vermittlungsvorschlägen der Agentur für Arbeit zu erklären. Kommt der Arbeitnehmer dieser sekundären Darlegungslast nicht nach, muss er sich einen hypothetischen anderweitigen Verdienst in voller Höhe anrechnen lassen. Seine Klage ist dann nicht nur als zurzeit unbegründet, sondern als insgesamt unbegründet abzuweisen (in Abweichung vom BAG).
• LAG Hamburg, Urteil vom 6.4.2023 – 8 Sa 51/22: Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes kommt nur in Betracht, wenn es mindestens eine festgestellte konkrete Erwerbsmöglichkeit für den Arbeitnehmer gab. Diese muss dem Arbeitnehmer in dem Zeitraum, für den er Annahmeverzugslohn verlangt, zudem bekannt gewesen sein. Der Verweis auf einen günstigen Arbeitsmarkt allein genügt nicht. Ohne festgestellte konkrete Beschäftigungsmöglichkeit müsse der Arbeitnehmer nicht von sich aus aktiv werden. Dies ist dem Arbeitgeber auch zumutbar. Denn er kann eine zumutbare Prozessbeschäftigung anbieten oder den Arbeitnehmer auf konkrete Stellenangebote in anderen Unternehmen hinweisen.
• LAG Köln, Urteil vom 27.4.2023 – 8 Sa 793/22: Der Annahmeverzugslohn beanspruchende Arbeitnehmer ist, wenn er sich auf die von der Bundesagentur für Arbeit vermittelten Stellenagebote erfolglos beworben hat, ohne das Vorliegen besonderer Anhaltspunkte nicht gehalten, auch über einen sich monatelang hinziehenden Annahmeverzugszeitraum nahezu durchgängig eigeninitiativ Bemühungen zur Erlangung einer anderweitigen Beschäftigung zu entfalten. Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich also nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber Auskunft über Einzelheiten sämtlicher – ggf. überobligatorisch – von ihm unternommener Bewerbungsbemühungen zu erteilen.
• LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.7.2023 – 10 Sa 871/21: Wenn sich ein Arbeitnehmer während des Annahmeverzugs bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend meldet und den Vermittlungsangeboten konkret nachgeht, kann ein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs nicht mehr angenommen werden. Das Gesetz verlangt für die Anrechnung nicht nur das bloße Unterlassen anderweitiger Dienste bzw. anderweitigen Erwerbs; diese Unterlassung muss vielmehr böswillig erfolgen. Wenn es aber in einer Rechtsordnung eine staatliche Stelle zur Vermittlung von offenen Stellen an Arbeitssuchende gibt, ist es ausreichend, wenn man diese Stelle zu derartigen Vermittlungen aufsucht und sich auf entsprechende Vorschläge auch bewirbt.

Bewertung und Ausblick

Die Sichtung der Rechtsprechung inkl. der oben vorgestellten Entscheidungen der Instanzgerichte ist zu entnehmen, dass die Gerichte überwiegend eine eher restriktive Haltung einnehmen. Nicht nur wird böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes regelmäßig nicht vorschnell, sondern sogar eher nur zurückhaltend angenommen. Erkennbar ist das oben genannte und viel zitierte Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 30.9.2022 - 6 Sa 280/22, auf das manche Arbeitgeber wegen des ggü. Arbeitnehmern strengen Ansatzes viel (Hoffnung) setzen, die Ausnahme. Ob diese überwiegend restriktive Haltung der Gerichte in jedem Fall auch überzeugend begründet ist, darüber kann man durchaus trefflich streiten.

Ob und inwieweit die das BAG den Arbeitnehmern doch noch mehr abverlangen wird, bleibt abzuwarten. Hoffnung besteht insoweit, dass sich das BAG bei passender Gelegenheit noch dazu äußern wird, ob und ggf. inwieweit in die stets vorzunehmende Gesamtabwägung auch unterlassene oder erkennbar unzureichende Eigenbemühungen des Arbeitnehmers einzuziehen sind. Einen Hinweis darauf, dass auch diese relevant sein dürften, hat das BAG bereits in seinem Urteil vom 12.10.2022 (5 AZR 30/22) gegeben, wonach im Fall eines Arbeitnehmers in leitender Position etwaigen eigenen Bemühungen um eine anderweitige Tätigkeit eine erhebliche Bedeutung zukommen kann. Laut diesem Urteil will das BAG auch in die Gesamtabwägung einbeziehen, wenn sich der Arbeitnehmer typischen Informationsangeboten - etwa denen der Agentur für Arbeit und der Jobcenter – verschließt, auch wenn er noch keine konkreten Stellenangebote vor Augen hat. Arbeitnehmer sind also gut beraten, hinreichende Eigenbemühungen zu entfalten und dies zu dokumentieren. Allein dies kann Arbeitgebern also nützen.

Im Übrigen gibt es jedoch keine konkreten Anhaltspunkte dafür geben, dass es das BAG den Arbeitgebern auch darüber hinaus noch deutlich leichter machen sollte, Arbeitnehmern böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes mit Erfolg vorzuhalten: Aufhorchen ließ insoweit etwa, als der Vorsitzende des zuständigen 5. Senats des BAG im Rahmen einer Fachtagung Ende Oktober 2023 zu erkennen gegeben hat, dass er den strengen Ansatz des LAG Berlin-Brandenburg aus seinem Urteil vom 30.9.2022 - 6 Sa 280/22 für „überzogen“ hält (auch wenn das seine persönliche Sicht, also nicht die des Senats war). Im Ergebnis dürfte dieses Urteil des LAG Berlin-Brandenburg zur Begründung böswillig unterlassenen Verdienstes (auch als Druckmittel für Vergleichsverhandlungen bereits im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses) kein besonders durchschlagendes Argument mehr sein. Der Vorsitzende des zuständigen 5. Senats des BAG betonte an gleicher Stelle auch, dass es wichtig sei, den insoweit entscheidenden und „Obersatz“ des 5. Senats im Blick zu behalten: Der Arbeitnehmer muss in Kenntnis aller objektiven Umstände „vorsätzlich untätig“ bleiben, „entgegen Treu und Glauben“ unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl eine zumutbare anderweitige Arbeit „nicht aufnahmen“ oder die Aufnahme „bewusst verhindern“. Entscheidend hierfür sei dann eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles. Daraus kann man schlussfolgern, dass (einzelne) „Fehler“ des Arbeitnehmers nicht zwingend zur Annahme von Böswilligkeit führen. „Böswilliges Unterlassen“ ist mehr als nur „Unterlassen“.

Arbeitgeber können und sollten nach derzeitigem Stand proaktiv die bereits geklärten und damit einigermaßen handhabbaren Mittel zur Begründung böswillig unterlassenen Verdienstes nutzen: Zum einen ist dies der mit Urteil des BAG vom 27.5.2020 (5 AZR 387/19) begründete Auskunftsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters. Zudem hat das BAG bereits vor über 20 Jahren aufgezeigt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über konkrete Stellenangebote informieren, ihn dadurch in „Zugzwang” versetzen und Bewerbungen veranlassen kann, um gegebenenfalls die Ansprüche aus Annahmeverzug dann kürzen zu können, wenn der Arbeitnehmer auf diese Mitteilungen hin vorsätzlich das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses verhindert (so bereits BAG, Urteil vom 16.5.2000 – 9 AZR 203/99). Hierauf haben etwa auch das LAG Hamburg und das LAG Köln in den oben genannten Urteilen ausdrücklich verwiesen.